¿Es ilegal tener una offshore?

Emilio Cornejo Costas (h)

¿Es ilegal tener una offshore?

No toda conducta antiética es ilegal; a su vez, no toda conducta ilegal constituye delito. Al no ser el derecho una ciencia exacta, establecer el límite entre lo no ético y lo ilegal, y entre lo ilegal y lo delictivo, siempre es complejo y suele depender de interpretaciones y subjetividades personales. El derecho penal, que en otra época solo castigaba conductas activas con resultados dañosos para terceros, hizo eco de los cada vez más deberes institucionales de colaboración e información que impone el Estado, y comenzó a prohibir omisiones; en algunos casos omitir, no hacer o no cumplir con un deber puede ser delito.
El delito tributario puede ser un ejemplo de ello: el Estado impone a los ciudadanos el deber de informar correctamente su patrimonios y su ganancia, y en consecuencia a abonar el impuesto en su justa medida (la cuantificación, liquidación, y el pago de la obligación tributaria, están a cargo del contribuyente), y si no lo hace lo castiga administrativamente con una multa y en algunos casos, penalmente con prisión. Las sanciones son algunas de las herramientas con las que cuentan los estados para proteger el patrimonio o hacienda pública.
En una primera aproximación, se piensa que el mero no pago de un impuesto por encima del monto establecido por la ley penal, constituye delito. Sin embargo, ello no es así, el derecho penal castiga conductas dolosas y no meros resultados, y es por ello que la ley penal tributaria exige ocultaciones maliciosas y declaraciones engañosas. Es decir, el incumplimiento de diversos deberes fiscales de colaboración, información y pago, solo puede configurar delito cuando se lo lleva a cabo mediante un ardid, un engaño o una ocultamiento al Fisco.
En concreto, la ley penal castiga con pena de hasta 6 años al que, mediante ardid o engaño, evade total o parcialmente el pago de tributos, siempre que el monto exceda los $400.000 por impuesto y por año. Dicha pena se eleva a 9 años, cuando el monto evadido es de $800.000 y en la evasión, se utilizan personas (físicas/humanas o jurídicas) interpuestas; significando con ello, la utilización de testaferros o sociedades pantallas, offshore, con el fin de ocultar al verdadero titular de la obligación tributaria. Se castiga la evasión de un impuesto a través de una sociedad pantalla, pero no la mera tenencia de una sociedad offshore, o el mero hecho de ostentar un cargo en la misma. Dicha agravante se funda en la mayor dificultad que significa para el Fisco detectar tales maniobras.
Pero es importante reiterar que para que se configure el delito deben reunirse los tres siguientes requisitos: 1) el no pago de un impuesto por encima de $800.000 (Ganancias, Bienes Personales, etc.); 2) que el hecho generador de la obligación tributaria sea ocultado mediante una acción maliciosa o una declaración engañosa y, 3) que se utilice una persona interpuesta para ocultar la verdadera identidad del obligado tributario (ej. una sociedad offshore como pantalla). Con lo cual, la mera tenencia de una sociedad offshore, no nos dice absolutamente nada acerca de una conducta ilegal y mucho menos delictiva.
Para ello es necesario que exista la obligación de declararla y que se lo haya omitido (solo los accionistas tienen la obligación de declararla); que esa sociedad haya generado ganancias que obligaban a pagar un impuesto por encima de $800.000; la omisión del pago.
En definitiva, los delitos de evasión tributaria pretenden proteger la hacienda pública; por lo que si no se verifica un perjuicio económico, no es posible hablar de un delito penal.

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