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Hace unos pocos días, Victoria Vanucci, modelo y esposa del empresario de medios Matías Garfunkel, publicaba una suerte de carta abierta dirigida a los directivos de Facebook y Twitter, para que éstos tomen las medidas necesarias a fin de evitar la continuación de la difusión de contenido injuriante y discriminatorio que la involucraba. Cabe recordar que lo que despertó la ira de ciertos usuarios, y, en definitiva, el desencadenante de una difamación masiva y viral, fue la publicación de unas fotos de Vanucci y su esposo posando -habanos mediante- con animales salvajes muertos.
Ahora bien, no es la primera vez que se pone en primera plana la discusión respecto de la responsabilidad de ciertos proveedores de servicios de internet, en particular, aquellos que son meros "intermediarios", es decir, quienes no producen ni editan contenido alguno, sino que ponen a disposición plataformas virtuales o herramientas técnicas para publicación de contenido producido y editado por terceros.

Buscadores de internet

En materia de protección de la imagen y el honor en internet, resulta de ineludible cita, por su similitud, el caso "Da Cunha", relativo a la responsabilidad de los buscadores Google y Yahoo, por la utilización indebida de la imagen de una famosa modelo y cantante.
En primera instancia, luego confirmado en fallo dividido por la Cámara de Apelaciones, se condenó a los demandados al "cese definitivo del uso antijurídico y no autorizado de la imagen" de la modelo, como así también a "la eliminación de su imagen y nombre de los sitios de contenido sexual, erótico y pornográfico denunciados y/o a eliminar las vinculaciones de su nombre, imagen y fotografías con esos sitios y actividades". Sorprendió, no obstante que, además de la pretensión de baja de esos contenidos, el Tribunal condenara al pago de una indemnización por daño moral en favor de Da Cunha.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en concordancia con las reglas aceptadas por la Legislación y la Jurisprudencia Comparada -vgr. limitación de responsabilidad establecida en los arts. 12 a 15 de la Directiva Europea 2000/31/CE-, revocó parcialmente el fallo, dejando claro que la responsabilidad de los intermediarios es procedente solamente cuando se trata de contenidos ilícitos y desde el momento en que su conocimiento es "efectivo". Ahora bien, la "efectividad" no está regulada expresamente en el derecho nacional, no habiendo certeza de si una mera carta documento, o el mero requerimiento de un órgano administrativo o judicial, son suficientes para poner en conocimiento "efectivo" a los intermediarios, o si, por el contrario, tal requisito se satisface solamente mediante una resolución judicial -podemos discutir nuevamente si una medida cautelar es suficiente, o si solo lo es una sentencia definitiva-.
Con estos antecedentes, el caso "Vanucci" abre una serie de interrogantes de vacilantes respuestas: ¿son transpolables a los proveedores de servicios de redes sociales las consideraciones vertidas legislativa y judicialmente para los buscadores de internet? En otras palabras, ¿son aplicables a los administradores de las redes sociales las reglas de responsabilidad establecidas de manera general para los "intermediarios" de internet, o, por el contrario, de lege ferenda, debieran existir reglas de responsabilidad distintas?
Me atrevo a opinar que el tema no está resuelto.
Por un lado, es de destacar que no existe un leading case que considere un argumento interesante lo que dejan entrever los abogados de Vanucci en su descargo: los daños por incumplimiento contractual en el que incurren las redes sociales, en particular, de sus cláusulas que establecen sanciones para quienes promueven el odio, la discriminación o profieren o difunden injurias.
Por otro lado, tampoco está claro si los argumentos de "libertad de expresión" y de "imposibilidad técnica" que motiva la pretendida limitación de responsabilidad, los cuales son reiteradamente invocados en defensa de los gigantes de internet, son aplicables al caso.
Hasta ahora, todas las resoluciones judiciales posteriores al citado fallo Da Cunha, han exigido que los contenidos ilícitos sean dados de baja de manera posterior al daño, y, claro está, con la indicación precisa de la página fuente donde se profiere la injuria, pues, los intermediarios no tienen una obligación genérica de monitorear todo el contenido que se sube a sus plataformas, en tanto cumplir con ella es "técnicamente imposible", por el volumen de datos, pero, principalmente, porque ello significaría infringir potencialmente derechos individuales como la intimidad o la libertad de expresión.
Según los abogados de Vanucci, Facebook y Twitter debieran abstenerse de publicar "hashtags" (etiquetas populares propuestas por los usuarios para temas de debate público) que la vinculen con ciertos términos injuriantes. Cabe preguntarse si un hashtag del estilo "#Vanucciasesina" (por citar uno de los tantos más leves que se viralizaron) es parte de la libertad de expresión o si es censurable a priori, y en este último caso, si está al alcance técnico de las redes sociales evitar la creación de aquellos. No vacilamos en sostener que efectivamente se puede cumplir con tal requerimiento.
Finalmente, un tema de debate que se plantea brevemente, pero que requeriría un análisis detallado en un artículo posterior, es el de la obligatoriedad de los proveedores de internet de otorgar los datos personales y/o técnicos que permitan identificar a los usuarios autores de injurias, en tanto en la Argentina, tal obligación no existe (la ley que así lo preveía fue declarada inconstitucional en el fallo "Halabi", y posteriormente suspendida por un decreto del Poder Ejecutivo -otra rareza-), lo cual significa que cada vez que se quiere probar fehacientemente quién fue el autor de un delito, y tal prueba está en manos de un proveedor, se termina por depender de las buenas intenciones y/o políticas de estas empresas. En definitiva, como tantos otros temas que articulan Derecho y Nuevas Tecnologías, el debate sigue abierto, y admite diversas interpretaciones y nuevos argumentos que permiten reabrirlo hasta nuevo aviso.

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Sección Editorial

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