El presente artículo tiene por objeto exponer un aspecto legal, a propósito del reciente Comunicado Conjunto de las Cancillerías argentina y británica, con motivo de la visita al país de Alan Duncan, Ministro de Estado para Europa y las Américas del Reino Unido. Para ello, me atengo a la información oficial del Ministerio de Relaciones Exteriores (ver www.mrecic.gov.ar /comunicado-conjunto-10).
En esta materia, siempre es bueno tener presente el principio de unidad de la disputa: lo que está en juego no es solo el archipiélago malvinense, sino también los de Georgias y Sandwich del Sur, sus espacios marinos circundantes y la plataforma continental, más su proyección antártica, implicando desde luego el aprovechamiento preferencial de los recursos marítimos y del lecho y subsuelo, respectivamente.
El desencuentro inducido por las declaraciones del presidente Macri con la posterior aclaración de Malcorra, fue aprovechado por la oposición para sus fuegos de artificio. Siendo de las pocas políticas de Estado con absoluto consenso nacional, por razones emotivas y jurídicas, es conveniente evitar las chicanas y canalizar el debate por medio de los mecanismos institucionales existentes, en primer lugar, las Comisiones de Relaciones Exteriores de ambas Cámaras del Congreso de la Nación, los adormecidos partidos políticos aunque no debatan nada, las entidades académicas, sin perjuicio de reconocer que el manejo de la política exterior es atribución del Poder Ejecutivo Nacional.
Dicho esto vamos al punto. Gobierno y oposición mantuvieron un entredicho acerca de la naturaleza de esa actividad bilateral: "comunicado/declaración" o "acuerdo". Se trata de lo primero. No analizaremos en esta ocasión la oportunidad, mérito o conveniencia de la nueva y vasta agenda, lo cual se podrá hacer una vez que el vicecanciller Foradori dé amplias explicaciones en Diputados. La Declaración propone consultas políticas de alto nivel en diez temáticas: Lucha contra la corrupción y el crimen organizado - Ciencia y Tecnología - Derechos Humanos y Cuestiones de Género - Arte, Cultura, Educación y Deportes - Comercio e inversiones - G-20 OCDE - Seguridad Internacional y Defensa - Crisis de los refugiados - Atlántico Sur. Solo una involucra el centenario conflicto de soberanía, aunque todo queda siempre supeditado a la disputa soberana.
La doctrina debate la problemática del soft law en derecho internacional, que motiva esta nota, y apunta a cómo la política exterior de los estados va estableciendo mecanismos que no son tratados ("acuerdo internacional celebrado por escrito y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación", según la definición del art. 2 de la Convención de Viena de 1969), máxima expresión de la voluntad soberana estatal.
Dijimos en otra ocasión que la expresión soft law se acuñó para distinguir entre las proposiciones de lege lata ("según la ley existente") y de lege ferenda (recomendación de una futura regla jurídica), pero más que diferenciar variaciones normativas entre lo vinculante y no vinculante describe "la existencia de fenómenos jurídicos caracterizados por carecer de fuerza vinculante, aunque no carentes de efectos jurídicos o al menos con cierta relevancia jurídica".
El jurista francés Prosper Weil analizó los riesgos de esa doctrina desarrollada a partir de los años 70: el "derecho blando" se convirtió en una patología del sistema internacional, pues altera la naturaleza de derecho de cooperación entre entidades soberanas. El concepto de soft law pone en duda la vigencia del consentimiento de los estados en la sociedad global.
Nuestro Julio Barberis señaló, entre otros contenidos de soft law: "las normas emanadas de las resoluciones en la Asamblea General de las NU y de algunas organizaciones regionales, en los acuerdos políticos entre gobiernos, en los gentlemen's agreements, en ciertos códigos de conducta, en declaraciones conjuntas de presidentes o cancilleres, en directivas adoptadas por consensos en conferencias internacionales, que en conjunto formarían un orden jurídico intermedio".
Lo concreto es que la práctica diplomática de los estados le da una entidad que puede aparejar consecuencias jurídicas. Por ende, la tarea en adelante será verificar puntillosamente cada aspecto de la agenda propuesta para constatar cuáles podrían generar derechos y obligaciones recíprocos. En tal caso tendrán el efecto de un tratado. Sin perjuicio de considerar que en adelante se constituirán las típicas comisiones ad hoc para cada asunto, la pelea de fondo siempre será la cuestión de soberanía con sus dos obvias facetas que operan en paralelo: la diplomática, en la que prevalecen los análisis políticos, los recursos de poder de cada parte, relación de fuerzas y alianzas, etc.; y la jurídica, con una serie de tecnicismos muy precisos que no admiten descuido, ya que una palabra mal utilizada, una frase incorrecta, una omisión o un silencio, muchas veces agravan la situación.
La Cancillería argentina cuenta con un plantel profesional de primer nivel, aunque en los últimos tiempos fue desmerecido por la visión provinciana con que se manejan las relaciones externas. Habrá que confiar en ellos y en su habilidad para asumir la tarea con los aportes que lleguen desde la sociedad entera. Para ello, es imprescindible que el gobierno de Cambiemos sea claro en definir y exponer sus propuestas, siempre compatibles con el interés nacional.

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