Desde una perspectiva humanista y liberal del derecho, se ha estimado que las normas penales deben ser utilizadas como ultima ratio. El derecho penal debe ser el último instrumento que una sociedad utiliza para proteger determinados bienes jurídicos. Este principio queda obliterado cuando el derecho penal se utiliza de forma instrumental, para inferir castigos políticos al adversario, como algunos pueden pensar que acontece actualmente en Argentina.

Panamá Papers

El presidente Mauricio Macri ha sido objeto de una precipitada imputación penal por un fiscal que no puede disimular su sesgo ideológico. Una muestra de esa precipitación la ha puesto de manifiesto el propio fiscal cuando, entre las medidas de prueba, ha solicitado la opinión de expertos de la Facultad de Derecho de la UBA y de la Universidad Di Tella sobre "si a la luz de la Ley de Ética Pública, Macri debía haber incluido en sus declaraciones juradas las sociedades offshore registradas en Panamá". Determinar si se ha producido una infracción penal no es misión que un fiscal pueda delegar en unos profesores de la universidad.
El exjefe del Gabinete y profesor de Derecho Penal, Alberto Fernández, se ha apresurado a señalar que "las sociedades que se registran fuera del lugar de residencia de los inversores y en países en los que la tributación impositiva es nula (paraísos fiscales) reconocen dos únicas intenciones: blanquear dinero o eludir impuestos". Es una apreciación errónea. La participación de una persona física en el directorio de una sociedad anónima constituida en el extranjero es un hecho habitual que se registra diariamente en nuestras sociedades globalizadas. La circunstancia de que ese país sea considerado "paraíso fiscal" tampoco sitúa al hecho en el terreno delictivo de un modo automático, aunque, efectivamente, muchas de esas sociedades han sido tradicionalmente utilizadas para favorecer la fuga de capitales o la evasión impositiva.

Sociedades offshore, pero legales

Existen múltiples motivos por los cuales un inversor puede preferir utilizar un soporte jurídico constituido en el extranjero para canalizar una inversión. Hemos conocido recientemente que la sociedad semiestatal YPF -en momentos en que en su directorio estaba el ministro de Economía Axcel Kicillof- constituyó en el estado de Delaware, en EEUU, varias sociedades denominadas YPF Shale Oil Investment LLC (I, II, III y IV) para canalizar la inversión que Chevron hizo en Vaca Muerta. La sola circunstancia de la constitución de la sociedad no califica. Haría falta que se constatara la existencia de un segundo propósito ilegal para que recién se pueda establecer una hipótesis delictiva.
Otro ejemplo de uso legal de firmas offshore lo brinda el caso de sociedades que utilizan una pantalla legal para evitar que se conozca su origen por razones estrictamente comerciales. Un motivo razonable puede ser eludir el boicot ilegal que determinadas organizaciones de consumidores pueden hacer contra la comercialización de sus productos por razones de origen. En España, por ejemplo, se han registrado casos de boicot contra empresas vascas o catalanas en el resto del territorio nacional como represalia por los intentos de independencia de estas comarcas. De modo que es comprensible que un empresario vasco o catalán, que decida ampliar su actividad a la provincia de Madrid, utilice la mediación de una sociedad offshore para disimular su origen.
Una regla básica de sentido común, indica que antes de imputar a alguien la comisión de un delito, se debe establecer previamente si una determinada conducta encaja o no en un tipo penal. Como se dice habitualmente en el lenguaje forense, el derecho penal no puede servir de pretexto para llevar a cabo una "excursión de pesca" para determinar si alguien cometió un delito. Por una cuestión de lógica, lo primero que debe hacer un fiscal es ordenar diligencias preliminares para verificar que existen trazas de un delito y recién entonces, si las encuentra, queda habilitado para imputar la autoría a determinadas personas.

Cristina en Comodoro Py

Todo lo que se ha mencionado en relación con el presidente Macri se puede extender al caso de la expresidenta Cristina Fernández. Tratándose de figuras de relevancia institucional, las precauciones deben extremarse. El riesgo que se corre es que la precipitación en la imputación penal suponga una pena anticipada de escarnio público que produce hondas divisiones en la sociedad. Conviene insistir en esta idea: el derecho penal debe aplicarse como última ratio, cuando existe la plena certeza de la existencia de un ilícito penal. Tampoco se debe aceptar que jueces "justicieros" utilicen sus cargos para cobrar facturas devenidas de fobias personales.
La expresidenta CFK fue objeto de una imputación penal que terminó en archivo por falta de delito en el caso del tratado con Irán por la causa AMIA. Ha sido citada a declarar por el juez Bonadío en una causa por actuaciones del Banco Central que "a priori" parecen situarse dentro de lo que podemos caracterizar como discrecionalidad de los actos de gobierno. El riesgo es que una ligereza en la imputación penal de los líderes políticos puede ser políticamente contraproducente, como aconteció con los procesos que sufrió el expresidente Perón luego de su caída en el año 1955.
Las últimas actuaciones judiciales en el fuero federal de la ciudad de Buenos Aires, con prisiones preventivas que se adoptan luego que los expedientes han dormido durante años, no dejan una imagen edificante de la Justicia. Como ha señalado el fiscal Germán Moldes, "los que ayer pisaban esas causas y los que hoy las apuran son los mismos".
Es cierto que existen graves indicios de casos de corrupción con las asignaciones de la obra pública, una práctica que tiene viejo arraigo y que ha servido para financiar a los partidos políticos argentinos. Por una parte, es alentador que esos hechos se investiguen y los responsables soporten todo el peso de la ley. Pero, por la otra, sería deseable que en el futuro las decisiones judiciales se adopten bajo pautas de rigor profesional y no que queden invernando de modo oportunista, a la espera del cambio del tiempo político.

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